La responsabilité pour insuffisance d’actif en cassation (2016–2026)

L’article L. 651-2 du code de commerce permet au tribunal, « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif », de mettre tout ou partie de celle-ci à la charge des dirigeants de droit ou de fait, « en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ». Depuis la loi du 9 décembre 2016, la responsabilité du dirigeant ne peut être engagée « en cas de simple négligence » de sa part dans la gestion de la société. Le texte laisse au juge du fond un large pouvoir : il « peut » condamner, et il fixe le montant de la condamnation.

La présente étude porte sur les arrêts de la chambre commerciale, financière et économique rendus de janvier 2016 à août 2026 dont les motifs citent l’article L. 651-2 : 115 arrêts, dont 88 cassations (totales ou partielles), 25 rejets et deux décisions de non-lieu à renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité. Les arrêts d’autres chambres qui citent un « article L. 651-2 » ont été écartés : ils visent le code de la sécurité sociale ou le code de la construction et de l’habitation.

Chacun des 115 arrêts a été lu (visa, énoncé de principe, motif de cassation ou réponse de la Cour) et classé selon le point de droit que la Cour tranche. L’étude comprend les arrêts consacrés à la procédure de l’action, notamment à la convocation du dirigeant prévue par l’article R. 651-2.

Sur les 88 cassations :

• 77 profitent au dirigeant poursuivi, dont la condamnation, ou le rejet de ses exceptions de procédure, est censuré ;
• dix profitent au liquidateur, qui avait succombé en tout ou partie devant la cour d’appel (action rejetée, déclarée prescrite ou irrecevable, fautes écartées, compensation admise au profit du dirigeant) ;
• une profite à des commissaires aux comptes, attraits à tort devant le tribunal de la procédure collective.

La Cour censure d’abord la motivation. Sur les 88 cassations, 47 sont prononcées pour manque de base légale : la cour d’appel s’est déterminée par des motifs « impropres » à caractériser la faute, le lien de contribution ou l’insuffisance d’actif. Quarante sont prononcées pour violation de la loi, une pour défaut de motifs.

Deux mécanismes étendent la portée de la censure. Lorsque la condamnation repose sur plusieurs fautes, la cassation encourue à raison de l’une d’elles emporte celle de toute la condamnation, « en application du principe de proportionnalité » : la formule figure dans au moins 33 arrêts de la chambre commerciale depuis 2016. Au moins 28 des arrêts de cassation statuent en outre sur une faillite personnelle ou une interdiction de gérer prononcée à raison des mêmes faits.

Deux cassations seulement sont prononcées sans renvoi ; 18 sont partielles.

Le classement suit le motif de cassation. Un arrêt qui casse sur plusieurs points est rangé sous le grief principal.

La faute de gestion (33 cassations).

• 7 : omission de déclarer la cessation des paiements, appréciée à une autre date que celle fixée par le jugement d’ouverture ou par un jugement de report (toutes de 2016 à 2018) ;
• 7 : faute postérieure au jugement d’ouverture, par exemple un défaut de coopération avec les organes de la procédure ;
• 4 : simple négligence, exclue depuis la loi du 9 décembre 2016 (de 2020 à 2024) ;
• 4 : fait imputable aux associés et non aux dirigeants (insuffisance des apports, capitaux propres non reconstitués) ;
• 11 : autres motifs impropres à caractériser la faute (non-paiement de dettes, simple présomption de l’administration fiscale, accroissement des dettes présenté comme une poursuite d’activité déficitaire, inversion de la charge de la preuve) ou à l’écarter.

L’insuffisance d’actif (13). Six arrêts reprochent aux juges de ne pas avoir vérifié qu’elle existait à la date où le dirigeant a cessé ses fonctions ; quatre, de ne pas en avoir établi le montant de façon certaine au jour où le juge statue ; deux, d’y avoir inclus des dettes ou des frais postérieurs au jugement d’ouverture ; un, d’en avoir mal défini le périmètre.

La procédure (12). Six arrêts portent sur la convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle, prévue par l’article R. 651-2 ; deux sur la prescription triennale de l’action ; quatre sur d’autres règles (communication de l’avis du ministère public, mentions de l’assignation, objet du litige, motivation).

Le dirigeant (9). Cinq arrêts censurent une direction de fait non caractérisée ; quatre, une condamnation portant sur une période ou une société que l’intéressé ne dirigeait pas, ou sur la qualité de représentant permanent d’une personne morale dirigeante.

L’articulation (6). Deux arrêts rappellent que l’action de l’article L. 651-2 ne se cumule pas avec celle de l’article L. 223-22 ; les autres portent sur l’action d’un associé face au monopole du liquidateur, sur l’action de droit commun contre un entrepreneur individuel, sur l’action en reddition de comptes et sur la compétence du tribunal de la procédure collective.

La plupart des arrêts s’ouvrent sur un énoncé de principe placé sous le visa (l’attendu de principe des arrêts antérieurs à la réforme de 2019). Sept formules reviennent dans les 115 arrêts ; pour chacune sont indiqués le nombre d’arrêts où elle constitue l’énoncé de principe et la période où elle apparaît.

1. La date de la cessation des paiements — 10 arrêts, 2016–2018

« l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report »

2. L’antériorité de la faute — 6 arrêts, 2017–2025

« seules des fautes de gestion antérieures à l’ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte » (et variantes)

3. La faute, cause parmi d’autres — 5 arrêts, 2017–2020

Le dirigeant peut être déclaré responsable « même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif »

4. La simple négligence — 5 arrêts, 2020–2024, dont deux sur l’application immédiate de la loi du 9 décembre 2016

« en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif est écartée » (et variantes)

5. La cessation des fonctions — 4 arrêts, 2021–2022

« l’insuffisance d’actif doit exister à la date à laquelle le dirigeant a cessé ses fonctions » (et variantes)

6. La contribution de chaque faute — 3 arrêts, 2020–2026

Le jugement de condamnation « doit préciser en quoi chaque faute retenue a contribué à l’insuffisance d’actif »

7. Le dirigeant de fait — 3 arrêts, 2022

Le dirigeant de fait est celui qui accomplit « en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction » (et variantes)

Les formules 3 et 6 dessinent l’équilibre de la jurisprudence. La première, qui figure surtout dans des arrêts de rejet de 2017 et 2018, allège la causalité : il suffit que la faute soit « l’une des causes » de l’insuffisance d’actif, sans qu’il y ait lieu de déterminer la part qui lui est imputable. La seconde, présente dans des cassations depuis 2020, exige en contrepartie que le juge dise en quoi chaque faute a contribué à l’insuffisance d’actif. Combinée à la règle de proportionnalité, selon laquelle la censure d’une seule faute emporte celle de la condamnation, cette exigence va de pair avec la part des cassations prononcées pour manque de base légale (47 sur 88).

Depuis 2021, la Cour reprend aussi la lettre de l’alinéa 1er de l’article L. 651-2 comme énoncé de principe, dans six arrêts.

Les proportions ne disent pas ce que la Cour attend des juges du fond. Les onze décisions qui suivent montrent, grief par grief, la mesure de son contrôle.

La faute doit précéder l’ouverture de la procédure. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait retenu contre le gérant quatre fautes, dont un défaut de coopération avec les organes de la procédure collective. La Cour casse au motif que « le défaut de coopération retenu était nécessairement postérieur à l’ouverture de la procédure », et ajoute que la cassation « encourue à raison de l’une d’entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l’arrêt de ce chef » (Cass. com., 23 mai 2024, n° 23-10.038).

La simple négligence n’engage plus la responsabilité. La loi du 9 décembre 2016 « est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours » (Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-18.321, sur un arrêt de la cour d’appel de Paris). Un manque de vigilance n’y suffit pas : la cour d’appel d’Aix-en-Provence reprochait au dirigeant d’avoir engagé la société dans une activité reposant sur un client unique ; ces motifs sont « impropres à établir que celui-ci aurait commis une faute de gestion non susceptible d’être analysée en une simple négligence » (Cass. com., 13 avr. 2022, n° 20-20.137, F-B).

Ce qui relève des associés. La cour d’appel de Limoges avait reproché au dirigeant l’absence de fonds propres et l’insuffisance de trésorerie de la société dès le début de l’exploitation. La Cour casse : « l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas en soi une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre » (Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-10.341, F-P+B).

Dire en quoi la faute a contribué. Le jugement de condamnation « doit préciser en quoi chaque faute retenue a contribué à l’insuffisance d’actif ». Appliquant cette règle à une déclaration tardive de la cessation des paiements, la Cour relève que la faute, « n’ayant pu exister avant l’expiration du délai de quarante-cinq jours », ne pouvait avoir contribué à un passif constitué avant l’expiration de ce délai (Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-11.737, F-P+B, sur un arrêt de la cour d’appel de Versailles). La même exigence conduit à censurer la cour d’appel de Rennes, qui n’avait pas précisé « en quoi l’absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal avait contribué à l’insuffisance d’actif » (Cass. com., 20 mai 2026, n° 25-14.635).

Une insuffisance d’actif datée et chiffrée. Lorsque le dirigeant a quitté ses fonctions, « l’insuffisance d’actif doit exister à la date à laquelle le dirigeant a cessé ses fonctions pour que sa responsabilité puisse être engagée de ce fait » ; la cour d’appel d’Aix-en-Provence devait le vérifier (Cass. com., 16 juin 2021, n° 19-16.359). Le montant de la condamnation « ne peut excéder celui de l’insuffisance d’actif, telle que constatée au jour où le juge statue » : la cour d’appel de Paris, qui s’était bornée à relever que le montant n’était pas contesté, devait statuer au vu des éléments de preuve produits par le liquidateur, qu’elle n’avait pas analysés, « même de manière sommaire » (Cass. com., 2 juill. 2025, n° 24-15.025).

Le dirigeant de fait. Peut être condamné « celui qui, accomplissant en toute indépendance une activité positive de gestion et direction de la société débitrice, en est le dirigeant de fait » ; la cour d’appel de Paris devait relever des faits précis d’immixtion dans la gestion, accomplis en toute indépendance (Cass. com., 9 juin 2022, n° 19-24.026).

Quand le liquidateur obtient la cassation. Le jour du jugement prononçant la liquidation judiciaire, point de départ de la prescription triennale, « ne peut être inclus dans la computation de ce délai » : l’action que la cour d’appel de Versailles avait déclarée prescrite avait été engagée dans le délai (Cass. com., 18 janv. 2023, n° 21-22.090, F-B). La cour d’appel de Paris avait écarté la faute d’un gérant qui s’était fait rembourser son compte courant d’associé ; ses motifs sont « impropres à exclure à eux seuls la faute du gérant, à qui le liquidateur reprochait d’avoir procédé au remboursement de son compte courant d’associé en parfaite connaissance des difficultés financières de la société » (Cass. com., 20 oct. 2021, n° 20-11.095).

Lire un arrêt de censure. Une cassation pour manque de base légale ne juge pas que le dirigeant n’a pas commis de faute : elle juge que la cour d’appel ne l’a pas établi. L’affaire est renvoyée devant une autre cour d’appel, qui peut condamner de nouveau. Une même procédure peut ainsi revenir deux fois devant la Cour : l’arrêt du 17 juin 2020 (n° 18-11.737) casse l’arrêt rendu sur renvoi après une première cassation du 18 janvier 2017 (n° 14-24.314), prononcée sur la date à laquelle s’apprécie l’omission de déclarer la cessation des paiements. La règle de proportionnalité explique enfin que la censure d’une seule faute, parmi plusieurs retenues, fasse tomber toute la condamnation pécuniaire.