Les clauses d’indexation devant le juge

Article L. 145-38-1 du Code de commerce, créé par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique (Légifrance) :

« Par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code. »

Les deux textes qui fondent le contentieux observé :

• Article L. 112-1, alinéa 2, du Code monétaire et financier (Légifrance) : « Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. »
• Article L. 145-39 du Code de commerce (Légifrance) : « En outre, et par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. » L’article L. 145-15 répute non écrites les clauses qui font échec à ce mécanisme.

L’article 62 de la loi du 26 mai 2026 ne fixe pas de règle d’application dans le temps propre à l’article L. 145-38-1. Les décisions étudiées ici ont toutes été rendues avant lui.

Sommaire

• Les litiges où la clause est contestée
• Griefs et sanctions
• Les clauses « tunnel » avant la loi
• Restitution et prescription
• Devant la Cour de cassation
• Six décisions commentées
• Débats doctrinaux
• Lectures
• Méthode

Le grief, la sanction et l’indice ont été relevés par lecture des motifs sur 110 décisions qui statuent effectivement sur une clause d’indexation (75 arrêts de cours d’appel, 35 jugements de tribunaux judiciaires, dont 23 ordonnances de référé). Le preneur conteste la clause dans 109 cas.

Les griefs (plusieurs par décision) :

Les sanctions, sur les 87 décisions qui tranchent au fond :

• L’effacement partiel domine. Lorsque la sanction tombe, elle se limite à la stipulation prohibée six fois sur dix. L’indivisibilité est discutée dans 66 décisions ; la mention d’une « condition essentielle et déterminante » suffit rarement à l’établir. L’effacement intégral tient surtout à une indivisibilité matérielle : la clause ne peut plus fonctionner une fois la formule retranchée.
• L’indice du coût de la construction reste majoritaire dans les baux litigieux (58 décisions), devant l’indice des loyers commerciaux (19) et l’indice des loyers des activités tertiaires (cinq).
• Le référé se prête mal au débat. Les ordonnances se partagent sur l’existence d’une contestation sérieuse et renvoient le plus souvent la question au juge du fond.
• La révision de l’article L. 145-39 n’est demandée dans aucune des décisions lues : le texte n’y sert que d’appui au grief contre les planchers et les encadrements.

La clause « tunnel » encadre la variation annuelle du loyer indexé entre un plancher et un plafond. Avant la loi du 26 mai 2026, les juges du fond la jugeaient incompatible avec l’automaticité de l’indexation. L’expression est rare dans les décisions (moins de cinq la contiennent), mais six encadrements ont été relevés.

La cour d’appel de Paris motive ainsi : « en fixant un plafond à l’augmentation et un plancher à la diminution du loyer, soit plus ou moins 2 % de la dernière valeur du loyer, sans suivre strictement la variation de l’indice autorisé, cette stipulation fait échec au caractère automatique de l’indexation ». Le tribunal judiciaire de Créteil ajoute que « la circonstance que le Preneur ait pu bénéficier du plafonnement du loyer à la baisse du loyer [est] sans incidence ».

Ce que change l’article L. 145-38-1. Les deux tunnels symétriques relevés répondraient désormais à la condition d’un encadrement « dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse ». Les encadrements asymétriques, eux, restent hors de l’autorisation. Deux points de lecture demeurent : le texte vise la variation de l’indice des loyers commerciaux, alors que les baux litigieux sont souvent indexés sur l’indice du coût de la construction ; il se réfère à la révision des articles L. 145-38 et L. 145-39, et sa portée à l’égard de la clause d’échelle mobile elle-même reste à préciser.

Des restitutions souvent nulles. Le montant restitué est lisible dans 69 décisions ; il est nul dans 38 d’entre elles (55 %). L’effacement de la seule stipulation qui interdit la baisse ne produit aucun trop-perçu lorsque l’indice n’a jamais baissé ou que le plancher n’a jamais joué.

Le montant demandé n’est lisible que dans 27 décisions (médiane de 89 943 €). Les montants mêlent hors taxes et toutes taxes comprises, selon ce qu’énoncent les décisions.

La prescription borne la restitution, non l’action.

L’action en réputé non écrit n’est jamais jugée prescrite ; la prescription quinquennale limite seulement la période des sommes répétibles. Sur l’assiette du calcul, les juges du fond ont divergé : loyer acquitté au point de départ de la prescription pour certains, loyer d’origine pour d’autres. La Cour de cassation a tranché en 2025 en faveur du loyer « qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ».

Le contentieux relève de la troisième chambre civile : l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier figure dans les motifs d’au moins vingt-deux de ses arrêts, l’article L. 145-39 dans dix-huit. Trois règles reviennent d’arrêt en arrêt. Aucun arrêt ne porte encore sur une clause « tunnel » ; les plus proches concernent le plancher.

La clause à la seule hausse.

• Cass. 3e civ., 14 janv. 2016, n° 14-24.681 (rejet) : « est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ».
• Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038 (formation plénière de chambre, publié, cassation) : la stipulation « qui a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce, doit être réputée non écrite, de sorte que l’action […] n’est enfermée dans aucun délai de prescription » ; et « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite ».
• Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169 (publié, cassation) : « est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence » ; l’intention du bailleur d’en faire une condition déterminante ne suffit pas à caractériser l’indivisibilité.
• Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904 (publié, cassation) : une augmentation forfaitaire de 1,5 % par an, sans limite, « ne détermine pas le prix initial du bail mais organise sa révision automatique à la seule hausse, pouvant excéder la variation des indices » ; elle est réputée non écrite. La cour d’appel de Besançon avait au contraire validé en 2024 une hausse fixe de 2 % l’an.

La distorsion et l’étendue de l’effacement.

• Cass. 3e civ., 29 nov. 2018, n° 17-23.058 (publié, cassation) : « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite » ; une distorsion ponctuelle, limitée à la première révision, n’emporte pas toute la clause.
• Cass. 3e civ., 6 févr. 2020, n° 18-24.599 (publié, cassation) : « est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ».
• Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 20-20.514 (cassation partielle) : la clause limitant la baisse à un plancher est réputée non écrite, mais la clause entière ne tombe pas « sans relever d’éléments de nature à établir que les parties au contrat de bail n’auraient pas maintenu la clause d’indexation en l’absence de dispositions limitant l’évolution du loyer à la baisse ».
• Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853 (publié) : après retranchement des seuls mots « uniquement à la hausse », la demande de restitution des loyers versés lorsque la clause a augmenté le loyer est rejetée à bon droit.

Le régime de l’action et de la restitution.

• Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405 (rejet) : l’article L. 145-15 « est applicable aux baux en cours et […] l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription ».
• Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643 (cassation) : le locataire « peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice », et « la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ».

Les proportions masquent les espèces. Les six décisions qui suivent montrent ce que les juges du fond sanctionnent, ce qu’ils effacent et ce qu’ils font restituer.

La distorsion, sanctionnée sans recherche d’intention. La cour d’appel de Toulouse (26 oct. 2022, RG 21/00698), saisie d’un indice de base fixe appliqué à des paliers de loyer successifs, retient que « le seul constat de ce que l’application de la clause a pour effet d’engendrer une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions suffit à justifier la sanction prévue au texte susvisé ». La clause entière est réputée non écrite et la restitution de 560 090,62 € confirmée.

La clause à la hausse, effacée sans restitution. La cour d’appel d’Aix-en-Provence (11 déc. 2025, RG 21/17773) infirme le jugement qui avait effacé toute la clause : seules les phrases interdisant la baisse sont retranchées. La demande de restitution de 247 229,92 € hors taxes est rejetée, car « même si la clause d’indexation conventionnelle du loyer avait été correctement écrite depuis l’origine et si elle avait permis en ce sens une variation à la baisse du loyer, la preneuse n’en aurait toutefois pas bénéficié, dans les faits ».

Le tunnel symétrique, retranché. Le tribunal judiciaire de Créteil (29 juill. 2025, RG 21/02376) juge que la stipulation plafonnant la variation à 2 % par an, « en ce qu’elle plafonne à la hausse comme à la baisse l’indexation du loyer, doit être réputée non-écrite » ; le reste de la clause s’applique. Cette stipulation entrerait aujourd’hui dans les prévisions de l’article L. 145-38-1, pour autant qu’elle porte sur l’indice des loyers commerciaux.

La hausse fixe, validée. La cour d’appel de Besançon (8 oct. 2024, RG 23/01093) maintient une clause prévoyant une hausse de 2 % l’an : « Ne contenant aucune variation indiciaire, la clause querellée n’est donc pas soumise aux prescriptions précitées du code monétaire et financier et elle n’est entachée d’aucune illégalité. » La Cour de cassation a depuis réputé non écrite une hausse forfaitaire de 1,5 % par an sur le fondement du statut des baux commerciaux.

L’assiette de la restitution. La cour d’appel de Versailles (24 juin 2026, RG 23/03842), à propos d’une clause de révision assortie d’une garantie minimale de 1,5 % l’an, juge la garantie et l’indexation indivisibles et fait restituer 31 881,08 € : « La créance de restitution de l’indu résultant d’une stipulation réputée non écrite, c’est-à-dire censée n’avoir jamais existé, doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ».

La prescription de la restitution. La cour d’appel de Paris (9 nov. 2023) écarte la prescription biennale opposée par le bailleur : la demande « s’analyse en une action en répétition de l’indu, mobilière et personnelle au preneur, soumise à la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du code civil, et non à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce ».

Lire un montant. Un montant de restitution nul ne signifie pas que la clause a été validée : il traduit souvent l’effacement d’une stipulation qui n’avait jamais joué. À l’inverse, les montants les plus élevés accompagnent l’effacement de la clause entière, qui ramène le loyer à son montant d’origine sur cinq ans. Les sommes s’entendent, selon les décisions, hors taxes ou toutes taxes comprises.

Le contentieux de la clause d’échelle mobile s’est d’abord noué autour de la sanction. Deux fondements concouraient : l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, qui prohibe certaines indexations, et le réputé non écrit de l’article L. 145-15 du Code de commerce, élargi par la loi du 18 juin 2014.

La nature de la sanction. Le choix entre validité et invalidité au regard du droit monétaire a été analysé à propos d’une position de la cour d’appel de Paris (J. Monéger, « Validité ou invalidité d’une clause d’indexation au regard du droit monétaire : le choix de la cour d’appel de Paris », Loyers et copropriété, 2012, n° 5, hal-01501449), et la clause ne jouant qu’à la hausse a posé l’alternative entre réputé non écrit, nullité et révision du loyer (F. Planckeel, « Clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse : réputé non écrit, nullité ou révision du loyer ? », AJDI, 2013, n° 7-8, p. 517, halshs-02222355). Plus largement, la doctrine relève une « concurrence désordonnée » entre les deux sanctions (H. Barbier, « La concurrence désordonnée entre le réputé non écrit et la nullité partielle », RTD civ., 2021, n° 1, p. 124, halshs-03191722). Chez les juges du fond observés, la nullité a pratiquement disparu au profit du réputé non écrit.

L’étendue de l’effacement. Seules les stipulations créant la distorsion prohibée sont réputées non écrites (Cass. 3e civ., 29 nov. 2018, n° 17-23.058 ; C. Quément, « Seule la stipulation créant une distorsion prohibée dans une clause d’indexation est réputée non écrite », JCP N, 2018, n° 51-52, act. 960, hal-05021534). La divisibilité de la clause excluant la réciprocité de la variation a ensuite fondé un réputé non écrit partiel (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038 ; F. Kendérian, « Du réputé non écrit partiel d’une clause d’indexation divisible excluant la réciprocité de la variation », RTD com., 2021, n° 4, p. 771, halshs-03546937), seule la mention d’un loyer plancher étant alors effacée (S. Andjechaïri-Tribillac, « Clause d’indexation : seule l’indication d’un loyer plancher est réputée non écrite », AJDI, 2021, n° 11, p. 770, halshs-03437772). L’effacement partiel est aujourd’hui la solution majoritaire des juges du fond.

Le régime de l’action. L’article L. 145-15 issu de la loi Pinel s’applique aux baux en cours et l’action en réputé non écrit n’est pas soumise à prescription (A. Cayol, « Application aux baux en cours de la loi Pinel et imprescriptibilité du réputé non écrit », Dalloz actualité, 2021, hal-03373579). La validation de la clause « tunnel » par l’article L. 145-38-1 relance la question de la portée de cet ordre public, que la première lecture de la loi de 2026 aborde sous l’angle de la simplification ou de la complexification (J. Monéger et F. Kendérian, « La loi n° 2026-403 dite de “simplification de la vie économique” du 26 mai 2026 et les baux commerciaux : simplification ou complexification ? », RTD com., 2026, n° 3, p. 569, halshs-05837302).

• F. Planckeel, « Clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse : réputé non écrit, nullité ou révision du loyer ? », AJDI, 2013, n° 7-8, p. 517 — halshs-02222355
• H. Barbier, « La concurrence désordonnée entre le réputé non écrit et la nullité partielle », RTD civ., 2021, n° 1, p. 124 — halshs-03191722
• F. Kendérian, « Du réputé non écrit partiel d’une clause d’indexation divisible excluant la réciprocité de la variation », RTD com., 2021, n° 4, p. 771 — halshs-03546937
• A. Cayol, « Application aux baux en cours de la loi Pinel et imprescriptibilité du réputé non écrit », Dalloz actualité, 2021 — hal-03373579
• J. Monéger et F. Kendérian, « La loi n° 2026-403 dite de “simplification de la vie économique” du 26 mai 2026 et les baux commerciaux : simplification ou complexification ? », RTD com., 2026, n° 3, p. 569 — halshs-05837302