Le risque de confusion devant la chambre commerciale (2016–2026)

Le risque de confusion commande l’essentiel du droit des marques : la contrefaçon par imitation (article L. 713-2, 2°, du code de la propriété intellectuelle, ancien article L. 713-3), l’opposition formée devant l’INPI et la nullité d’une marque pour atteinte à un droit antérieur (article L. 711-3, ancien article L. 711-4). Son appréciation tient du fait — la perception d’un public — et du droit — la méthode fixée par la Cour de justice de l’Union européenne depuis les arrêts Sabel (1997), Canon (1998) et Lloyd (1999) : appréciation globale, impression d’ensemble, éléments distinctifs et dominants, interdépendance des facteurs. La question est donc de savoir où la chambre commerciale place la frontière : que contrôle-t-elle, que laisse-t-elle aux juges du fond ?

Le rapport réunit les 93 arrêts de la chambre commerciale, financière et économique rendus du 1er janvier 2016 au 31 août 2026 dont les motifs de la Cour discutent le risque de confusion et qui portent sur un litige où une marque est en cause. Chacun a été classé selon la nature du litige, la position de l’arrêt attaqué, le sens de la cassation et le grief retenu.

Sauf mention contraire, les analyses qui suivent portent sur les 68 arrêts de droit des marques. Les comptes sont faits par arrêt : quelques affaires ont donné lieu à des arrêts jumeaux rendus le même jour (quatre arrêts « Joker » du 30 mai 2018, deux arrêts Nicolas du 4 octobre 2016, deux arrêts du 7 mai 2019), ce qui est signalé lorsque cela pèse sur un chiffre.

Sur les 46 cassations de droit des marques, 38 portent sur l’appréciation du risque de confusion elle-même ; les huit autres sanctionnent un point étranger à la confusion (procédure, épuisement du droit, montant des dommages-intérêts, exception d’homonymie). Parmi ces 38 cassations, 32 profitent à celui qui invoque la marque ou le droit antérieur — titulaire agissant en contrefaçon, opposant devant l’INPI, demandeur en nullité — et 6 profitent à son adversaire. En neutralisant la série des quatre arrêts « Joker », le rapport reste de 29 affaires contre 6.

Le tableau croise la position de l’arrêt attaqué sur le risque de confusion et l’issue du pourvoi.

Deux constats s’en dégagent. D’abord, les pourvois dont la Cour discute la confusion visent quatre fois sur cinq un arrêt qui l’avait écartée : le pourvoi émane alors du titulaire débouté. Ensuite, ces pourvois aboutissent souvent : deux arrêts sur trois qui avaient écarté la confusion sont cassés (29 sur 44). La proportion est voisine lorsque la cour d’appel avait retenu la confusion (6 sur 10), mais sur un effectif trop faible pour en tirer une tendance.

Dans ce contentieux, la chambre commerciale ne se borne pas à renvoyer à l’appréciation souveraine des juges du fond : elle intervient régulièrement pour rouvrir la protection de la marque lorsque ceux-ci l’ont refusée au terme d’une méthode qu’elle tient pour erronée.

Les 38 cassations qui portent sur la confusion se répartissent entre six griefs. Chaque arrêt est rangé sous son grief principal.

(Un arrêt du dernier groupe est cassé pour défaut de motifs.) La série « Joker » compte pour quatre arrêts dans le premier groupe.

Le cas d’ouverture dit la nature du contrôle. Les sept cassations qui reprochent d’avoir comparé les signes tels qu’exploités sont toutes prononcées pour violation de la loi : la Cour y voit la méconnaissance d’une règle de droit, et elle peut la constater sans rien demander de plus aux juges du fond. À l’inverse, dix des quatorze cassations relatives à la comparaison des signes sont prononcées pour manque de base légale : la Cour n’y substitue pas sa propre comparaison, elle reproche à la cour d’appel de ne pas avoir fait la recherche qui lui incombait — constater qu’un élément est négligeable avant de s’en tenir à l’élément dominant, rechercher si une marque conserve une position distinctive autonome dans un signe composé, examiner la similitude conceptuelle.

Autrement dit, la frontière entre fait et droit passe à l’intérieur même de l’appréciation globale : l’objet de la comparaison (la marque telle qu’enregistrée) et la liste des facteurs à prendre en compte relèvent du droit ; le poids donné à chacun reste aux juges du fond, pourvu qu’ils aient mené toutes les recherches requises.

Dans 39 arrêts de la cohorte, dont 33 de droit des marques, la Cour énonce, avant d’appliquer la règle, un principe qui touche au risque de confusion. Quatre formules reviennent d’un arrêt à l’autre, presque mot pour mot ; toutes figurent dans des cassations.

L’enregistrement, non l’exploitation. C’est la formule la plus constante de la période. En 2016, la Cour énonce que « le risque de confusion doit s’apprécier globalement, par référence au contenu des enregistrements des marques, vis-à-vis du consommateur des produits tels que désignés par ces enregistrements et sans tenir compte des conditions d’exploitation des marques ou des conditions de commercialisation des produits » (Cass. com., 20 sept. 2016, n° 14-27.159). Neuf ans plus tard, la même phrase, étendue aux demandes d’enregistrement, fonde la cassation d’un arrêt rendu sur opposition (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 23-11.522). En matière de nullité pour atteinte à une dénomination sociale, la Cour ajoute qu’il ne faut pas davantage tenir compte « de l’activité de leur titulaire » (Cass. com., 5 avr. 2018, n° 16-19.655 ; 14 avr. 2021, n° 18-21.695).

L’élément dominant sous condition. La formule issue de la jurisprudence de la Cour de justice exige que l’appréciation se fonde « sur l’impression d’ensemble produite par ces signes » et ne soit menée « sur la seule base d’un élément dominant qu’à la condition que tous les autres composants de la marque soient négligeables ». Elle a servi deux fois à censurer une cour d’appel qui avait retenu la confusion en isolant l’élément dominant du signe contesté.

Une méthode européenne, citée comme telle. Les arrêts récents citent nommément les arrêts de la Cour de justice : l’arrêt Circus du 13 novembre 2025 (F-B) reprend Sabel, Canon, Medion, Bimbo et BGW pour énoncer, en plusieurs paragraphes, les conditions dans lesquelles une marque conserve une position distinctive autonome dans un signe composé. Les visas suivent le même mouvement : jusqu’en 2021, plusieurs cassations visent l’ancien article L. 713-3 ou L. 711-4 « tel qu’interprété à la lumière » de la directive 2008/95/CE ; l’article L. 711-3 issu de l’ordonnance du 13 novembre 2019 apparaît au visa à partir de 2024.

Les 22 rejets de droit des marques se lisent en miroir des cassations. Quinze maintiennent un arrêt qui avait écarté la confusion, quatre un arrêt qui l’avait retenue, trois ne la tranchent pas.

Le renvoi pur et simple à l’appréciation souveraine est minoritaire (4 rejets sur 22). Le plus souvent, la Cour approuve en énumérant ce que la cour d’appel a fait : comparer les signes sur les plans visuel, phonétique et conceptuel, s’attacher à l’impression d’ensemble, prendre en compte la notoriété invoquée, raisonner sur les produits désignés à l’enregistrement. Ainsi, pour approuver l’absence de confusion entre Isover et Isocover, elle relève que la cour d’appel a apprécié le public pertinent « au regard des produits visés respectivement dans l’enregistrement des marques en présence, sans se référer aux produits effectivement commercialisés sous la marque "Isocover" » (Cass. com., 11 janv. 2023, n° 21-20.437) : la règle appliquée dans les cassations se retrouve ici dans les motifs du rejet.

Censure de méthode, issue inchangée. Deux affaires de la cohorte sont revenues devant la Cour après cassation, et le second pourvoi a été rejeté. En 2017, la Cour avait cassé l’arrêt qui avait rejeté l’opposition de Puma « sans examiner la réalité ni l’incidence éventuelle de cette notoriété » (Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-24.106). La cour de renvoi a examiné cette notoriété, l’a jugée « incontestable », et a de nouveau écarté la confusion ; le pourvoi formé contre ce second arrêt a été rejeté (Cass. com., 13 oct. 2021, n° 18-13.601). Il en va de même de l’affaire Ecolab, cassée en 2016 sur la position distinctive autonome (Cass. com., 21 juin 2016, n° 14-25.344, FS-P+B), puis close en 2018 par un rejet approuvant la cour de renvoi d’avoir retenu que le signe composé formait « un ensemble conceptuellement différent » (Cass. com., 14 nov. 2018, n° 17-24.086). La cassation sanctionne la démarche, non le résultat : une fois la recherche faite, les juges du fond restent libres de conclure dans le même sens.

Les 25 arrêts de la cohorte qui ne relèvent pas du seul droit des marques, et quelques arrêts qui en touchent les marges, dessinent un autre enseignement : le risque de confusion n’est pas la condition de toutes les actions voisines, et la Cour le rappelle expressément.

• Le dépôt n’est pas un usage. Abandonnant sa jurisprudence antérieure dans le sillage de l’arrêt Daimler de la Cour de justice, la chambre commerciale juge que la demande d’enregistrement d’un signe ne caractérise pas un usage « en l’absence de tout début de commercialisation de produits ou services sous le signe », qu’en pareil cas aucun risque de confusion n’est susceptible de se produire et que, « dès lors, la demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque ne constitue pas un acte de contrefaçon » (Cass. com., 13 oct. 2021, n° 19-20.959 ; même jour, n° 19-20.504, FS-B).
• Le dépôt de mauvaise foi. « L’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public ne doit pas nécessairement être établie » pour que la nullité pour dépôt de mauvaise foi s’applique (Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-14.760, FS-B, Napapijri).
• Le parasitisme. « Le succès de l’action en responsabilité pour agissements parasitaires, qui est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir de droits privatifs, n’est pas subordonné à l’existence d’un risque de confusion » (Cass. com., 27 janv. 2021, n° 18-20.702) ; le parasitisme « résulte d’un ensemble d’éléments appréhendés dans leur globalité, indépendamment de tout risque de confusion » (Cass. com., 5 mars 2025, n° 23-21.157, FS-B).
• La concurrence déloyale. Elle reste, à l’inverse, le terrain de la confusion hors droit privatif : copie d’un modèle non protégé, reprise d’un nom commercial, d’une enseigne ou d’un nom de domaine. Sur les 16 arrêts de concurrence déloyale ou de parasitisme seuls, huit sont des cassations et huit des rejets.

Ces arrêts rappellent que le risque de confusion est une notion à plusieurs usages : condition légale de la contrefaçon par imitation et de la nullité pour atteinte à un droit antérieur, élément de la faute en concurrence déloyale, indifférent au parasitisme et au dépôt de mauvaise foi.

Les sept décisions qui suivent illustrent les trois griefs dominants et la part laissée aux juges du fond.

La marque telle qu’enregistrée, dans les deux sens. La règle joue d’abord au profit du titulaire. Pour écarter la contrefaçon de deux marques figuratives représentant un nœud papillon stylisé, la cour d’appel avait opposé le noir et blanc des marques au métal doré du signe litigieux, puis relevé que les marques étaient apposées sur des produits « essentiellement masculins » et le signe sur des produits « davantage féminins ». La Cour casse sur deux griefs : la cour d’appel a ajouté « des caractéristiques ne figurant pas dans les enregistrements de ces marques », et elle a statué « au vu des conditions d’exploitation des marques pour la commercialisation des produits » (Cass. com., 20 sept. 2016, n° 14-27.159). La règle joue aussi contre le titulaire. Dans l’affaire Palladium, la cour d’appel avait retenu une similitude visuelle entre « Palladium » et « Yangbokai » en observant que les deux inscriptions étaient en relief et formées d’une sorte de caoutchouc ; la Cour censure pour avoir raisonné « au regard des conditions d’exploitation de la marque apposée sur les produits tels qu’ils sont commercialisés et non à celui de la marque semi-figurative telle qu’enregistrée » (Cass. com., 28 juin 2023, n° 22-10.759). Sur opposition enfin, la cour d’appel qui avait exclu la confusion entre « Refresh the beast ! » et « La Bête, bière de caractère » est censurée pour l’avoir fait « au regard des conditions d’exploitation des signes en conflit sur le marché » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 23-11.522).

Un facteur à ne pas omettre. La cour d’appel qui constate « une certaine similitude, fût-elle faible » entre la marque tridimensionnelle Mikado et le biscuit Choc’Olé ne peut écarter la contrefaçon sans rechercher si la marque appartenait à une famille de marques et sans prendre en compte cette circonstance ; la Cour pose que, dans ce cas, « le risque de confusion résulte du fait que le consommateur peut se méprendre sur la provenance ou l’origine des produits » (Cass. com., 27 mai 2021, n° 18-17.760).

L’élément dominant et la position distinctive autonome. La cour d’appel qui retient la confusion entre LVMH et « LVH hôtels & résidences » en jugeant l’élément figuratif et la mention descriptive « à peine perceptibles » est censurée, faute d’avoir caractérisé « en quoi, même s’ils n’étaient pas dominants, ils étaient négligeables » (Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-23.367). À l’inverse, celle qui écarte la confusion entre Circus et « Circus Baobab » parce que « Baobab » serait tout aussi distinctif devait rechercher « si ce terme […] ne conservait pas, au sein du signe composé "Circus Baobab", une position distinctive autonome » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, F-B). Dans les deux cas, la Cour ne dit pas s’il y a confusion : elle dit ce que la cour d’appel devait constater avant de conclure.

Ce qui reste souverain. Entre « I-Message » et « iMessage », la cour d’appel avait relevé une importante similitude visuelle et phonétique, mais jugé les services non similaires et le public familiarisé avec la gamme de produits d’Apple. La Cour rejette le pourvoi : « en l’état de ces appréciations souveraines », la cour d’appel, « qui a pu prendre en considération, notamment, la connaissance par le public de la gamme de produits dans laquelle s’inscrivait le nouveau service offert par la société Apple », a légalement justifié sa décision (Cass. com., 24 mai 2016, n° 14-17.533).

Lire un arrêt de cette cohorte. Quelques clés tiennent au droit et à la procédure :

• Une cassation pour manque de base légale n’établit pas la confusion ; elle renvoie l’affaire pour que la recherche soit faite, et la juridiction de renvoi peut conclure dans le même sens (affaires Puma et Ecolab).
• En matière d’opposition, le recours contre la décision du directeur général de l’INPI est porté devant la cour d’appel ; la Cour de cassation contrôle l’arrêt rendu sur ce recours.
• Depuis l’ordonnance du 13 novembre 2019, entrée en vigueur le 15 décembre 2019, la contrefaçon par imitation relève de l’article L. 713-2, 2°, et l’atteinte à un droit antérieur de l’article L. 711-3 ; les arrêts portant sur des faits ou des dépôts antérieurs visent encore les anciens articles L. 713-3 et L. 711-4.